Regular neurotecnologías es una recomendación no solo desde la academia especializada sino también una preocupación de organismos internacionales y de derechos humanos. En este sentido, Chile es un país pionero a nivel mundial en consagrar la protección de los neuroderechos a nivel supralegal con la modificación del artículo 19-numeral 1 de su Carta Magna. En 2020 los senadores Guido Girardi, Carolina Goic, Francisco Chahuán, Juan Antonio Coloma y Alfonso De Urresti presentaron una moción de proyecto de reforma constitucional junto a un proyecto de ley de regulación de neuro tecnologías, el cual está actualmente en tramitación en el Congreso Nacional.
Este último posee un contenido mucho más detallado que discute el impacto de un uso inapropiado de neuro tecnologías, especialmente aquellas de uso comercial y profundiza en aspectos como la responsabilidad, el consentimiento, entre otros. Pese a compartir objetivos similares, estos proyectos coloquialmente conocidos como “proyectos de neuroderechos” son dos instrumentos jurídicos con jerarquías diferentes.
La moción de reforma constitucional fue sancionada el 25 de octubre de 2021, convirténdose en la Ley Nº 21.383 que “modifica la Carta Fundamental, para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas”. Tal ley consta de un artículo único que modifica el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile en la siguiente forma:
“…El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella…”
¿Cuáles son las implicaciones de esta reforma?
Tanto la Ley Nº 21.383 ya en vigor como el proyecto de ley todavía pendiente de sanción buscan resguardar los derechos fundamentales del uso inadecuado de neurotecnologías directas como puede ser la interface máquina-cerebro, sin perjuicio de las indirectas como las transformaciones del creador de Facebook Mark Zuckerberg quien ha anunciado toda una experiencia de Inteligencia Artificial (IA) a través del Metaverso el cual podría ocasionar daños la neuroplasticidad, sobre todo la infantil.
Estas aplicaciones tecnológicas pueden producir alteraciones en el desarrollo crítico de los niños, niñas y adolescentes a partir de modificaciones negativas en el sistema nervioso central que alteren la continuidad psicológica o autenticiad (a menos que sea deseable terapéuticamente), o bien alteraciones en la capacidad de discernimiento, libre albedrío y autonomía del sujeto o bien debido a intromisiones en la privacidad mental.
Asimismo, la ley agrega una categoría denominada neurodatos, que en definitiva para el legislador merece una protección operativa distinta de los demás datos, especialmente aquellos del grupo de datos sensibles que protegen la privacidad. Por esta razón, la ley de reforma constitucional habla de “resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.
La reforma a la Carta Fundamental tiene varias implicaciones. Por ejemplo, toda persona que pruebe ser dañada en su actividad cerebral independientemente del agente causal, podrá impetrar las acciones constitucionales para reestablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección. La consagración constitucional permite además despejar dudas interpretativas acerca de los nuevos derechos (neuroderechos) consagrados constitucionalemente, tanto a nivel doctrinal como jusrisprudencial.
La ley de reforma constitucional habla de “resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.
Asimismo, esta reforma podrá orientar la tarea del legislador tanto en la ley que se encuentra pendiente como en otros cuerpos legales convergentes, por ejemplo el proyecto de ley de regulación de Plataformas Digitales si se convierte en ley. Podrá también unificar criterios jurisprudenciales, sobre todo debido a que los neuroderechos son una construcción muy reciente y emergente, en la que todavía no se han considerado todas las implicaciones desde el punto de vista de los derechos humanos.
Por otro lado, la reforma implica una clara señal de protección a los usuarios de neurotecnologías lúdicas, es decir aquellas neurotecnologías no terapéuticas que los usuarios utilizan como neuromejora cogntiva, por ejemplo la práctica de las smart drugs (neuroenhancement), lo que significa que la investigación científica del sistema nervioso central en seres humanos, así como la innovación neurotecnológica podría impactarse de alguna manera por la regulación protectora de derechos humanos emergentes, que al positivizarlos en la Carta Magna se les otorga un carácter de fundamentales.
La reforma envía el mensaje de que en Chile existe consenso en proteger a la dignidad de la persona frente al uso malicioso o negligente de neurotecnologías.
No se pretende desincentivar la innovación tecnológica ni la investigación neurocientífica, sino que estas se realicen con pleno respeto a los derechos fundamentales e informando a la población de sus efectos, riesgos y beneficios. Así entonces, queda claro que, desde los productores hasta quienes implanten neurotecnologías en usuarios, consumidores o pacientes deberán considerar fuertemente el riesgo de dichas intervenciones con las consecuentes responsabilidades que establecerá la ley.
A nivel internacional, la posición mayoritaria en la academia especializada celebra esta iniciativa e incluso existen claros intentos de emularla. Sin embargo, la iniciativa de reforma constitucional como la chilena es inédita en el mundo.
Desafíos pendientes
En septiembre de 2022, se realizó en Chile un plebiscito a través del cual la ciudadanía rechazó en un proceso absolutamente democrático la propuesta de nueva Constitución Política. Esto implica que actualmente está vigente la Constitución de 1980 con todas sus reformas posteriores, incluyendo la relativa a los neuroderechos.
El rechazo fue al contenido del texto, de modo que políticamente Chile ha reglamentado la búsqueda de 24 expertos a quienes se les ha encomendado la redacción de una nueva Constitución Política. Es de esperar que los expertos mantengan la reciente reforma de neuroderechos ya que es un acierto prospectivo del Chile del futuro.
Por otro lado, el proyecto de ley de neuroderechos pudiera ser sancionado y seguir la línea de técnica legislativa francesa, es decir, que no tendría una jerarquía constitucional, sino simplemente legal, en todo caso de naturaleza hard law que otorgará una protección tanto al usuario de neurotecnologías terapéuticas como lúdicas, pero sin contar con las acciones constitucionales propiamente.
En este sentido una protección supra legal da una certeza jurídica incontestable por así decir, de difícil modificación o derogación, como es el caso de una regulación en el código sanitario, como la establecida por la legislación francesa.
Otros pendientes son continuar con la alfabetización a la sociedad civil sobre los riesgos del uso inapropiado de neurotecnologías directas e indirectas. Además, la academia debe seguir incorporando los avances de las neurociencias a la práctica y teoría jurídica (Neurolaw).
Finalmente, es necesario seguir estimulando la discusión académica para precisar el sentido y alcance de los neuroderechos; en qué medida estos deberían considerarse nuevos derechos emergentes o bien reformulaciones de derechos ya existentes y cuáles son los límites conceptuales entre cada uno de ellos.
Neuroderechos en Chile: consagración constitucional y regulación de las neurotecnologías, Agenda Estado de Derecho, 2021/12/13. Actualizado por la autora en enero de 2023.
